Quem é funcionário público para a lei penal
O conceito do art. 327 do Código Penal é amplo: alcança quem exerce cargo, emprego ou função pública, ainda que transitoriamente e sem remuneração. O § 1º equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa contratada ou conveniada para atividade típica da Administração, mesmo sem concurso e sem vínculo estatutário.
Os tipos que mais aparecem
| Crime | Artigo | O que a conduta alcança |
|---|---|---|
| Peculato | 312 | Apropriar-se ou desviar bem de que tem a posse em razão do cargo |
| Peculato culposo | 312, §§ 2º e 3º | Concorrer culposamente para o crime de outrem. A reparação antes da sentença irrecorrível extingue a punibilidade |
| Concussão | 316 | Exigir vantagem indevida em razão da função |
| Corrupção passiva | 317 | Solicitar ou receber vantagem indevida, ou aceitar promessa |
| Prevaricação | 319 | Retardar ou omitir ato de ofício por interesse ou sentimento pessoal |
| Condescendência criminosa | 320 | Deixar de responsabilizar subordinado por indulgência |
| Advocacia administrativa | 321 | Patrocinar interesse privado perante a administração |
| Violação de sigilo funcional | 325 | Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo |
Do outro lado, há os crimes praticados por particular contra a administração, como a corrupção ativa do art. 333, o descaminho do art. 334 e o contrabando do art. 334-A, que alcançam quem não é servidor.
A diferença que mais muda a pena
Entre concussão, corrupção passiva e prevaricação, o que separa um tipo do outro é a conduta e a presença de vantagem. Exigir vantagem é concussão. Solicitar, receber ou aceitar promessa é corrupção passiva. Agir por motivo pessoal, sem vantagem, é prevaricação, cuja pena é muito menor. Boa parte do trabalho da defesa nesses casos está exatamente na desclassificação entre esses tipos.
O mesmo fato em três processos
Um único episódio costuma abrir o processo criminal, o processo administrativo disciplinar e a ação de improbidade, com pedido de ressarcimento. As instâncias são independentes, o que significa que o servidor pode ser demitido antes de qualquer condenação penal. O limite dessa independência está na absolvição criminal que nega a existência do fato ou a autoria, que, no serviço público federal, afasta a responsabilidade administrativa (art. 126 da Lei 8.112/1990).
Declaração prestada em uma delas aparece nas outras, e é por isso que conduzir as frentes separadamente costuma criar contradições difíceis de desfazer depois.
O almoxarifado com estoque a menos
Um servidor responsável por almoxarifado é acusado de peculato porque um lote de materiais desapareceu do estoque sob sua guarda. Ao mesmo tempo, responde a PAD por desídia e a ação de improbidade com pedido de ressarcimento. A defesa criminal discute se houve apropriação ou desvio com intenção, ou se o caso é de falha de controle, o que poderia levar ao peculato culposo. Se for reconhecida a modalidade culposa e o dano for reparado antes da sentença irrecorrível, a punibilidade se extingue, o que muda também a discussão nas outras esferas. Na ação de improbidade, a mesma distinção é decisiva: desde a Lei 14.230/2021, só a conduta dolosa configura ato de improbidade, inclusive no dano ao erário (Lei 8.429/1992, art. 1º, § 1º, e art. 10), e o STF confirmou a exigência de dolo no Tema 1.199. A falha de controle, sem vontade de alcançar o resultado ilícito, não sustenta a condenação por improbidade.
O que fazer quando a investigação começa
- Não prestar declarações sem antes conhecer o que consta do procedimento.
- Pedir acesso aos autos do inquérito ou do processo administrativo. No inquérito, a Súmula Vinculante 14 do STF assegura ao defensor acesso amplo aos elementos de prova já documentados que digam respeito ao direito de defesa.
- Levantar todas as frentes abertas sobre o mesmo fato, para que a estratégia seja única.
- Preservar documentos e registros que demonstrem o fluxo de trabalho e as ordens recebidas.
- Verificar a prescrição, que em alguns desses tipos é curta.
A atuação do escritório nessas acusações está descrita na página de advogado criminalista. Veja também a página de defesa criminal e o guia de habeas corpus.
Fontes consultadas: Código Penal (Planalto); Lei 8.112/1990 (Planalto); STF, Súmula Vinculante 14.
Em caso de prisão em flagrante, o plantão atende a qualquer hora pelo WhatsApp.