Quando a dívida tributária passa a ser crime
Em regra, dever tributo e não pagar é inadimplência, que se resolve na cobrança. O Supremo Tribunal Federal partiu dessa premissa ao julgar o RHC 163.334/SC: o mero inadimplemento tributário não deve ser tratado como fato típico. A Lei 8.137/1990 pune a supressão ou a redução de tributo obtida por meio de condutas específicas, descritas no art. 1º:
- omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
- inserir elementos inexatos ou omitir operação em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
- falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou outro documento da operação tributável;
- elaborar, emitir ou utilizar documento que sabe ou deveria saber falso ou inexato;
- negar ou deixar de fornecer nota fiscal de venda ou serviço efetivamente realizado, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
O art. 2º trata de condutas com pena menor, entre elas deixar de recolher no prazo legal tributo descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo (inciso II). A tabela resume os tipos mais comuns na vida da empresa.
| Conduta | Onde está | Pena |
|---|---|---|
| Suprimir ou reduzir tributo com fraude (declaração falsa, nota fria, omissão de receita) | Lei 8.137/1990, art. 1º | Reclusão de 2 a 5 anos e multa |
| Declaração falsa para não pagar, não recolher tributo descontado ou cobrado, contabilidade paralela | Lei 8.137/1990, art. 2º | Detenção de 6 meses a 2 anos e multa |
| Deixar de repassar à previdência contribuições recolhidas dos empregados | Código Penal, art. 168-A | Reclusão de 2 a 5 anos e multa |
| Suprimir contribuição previdenciária omitindo segurados, receitas ou remunerações | Código Penal, art. 337-A | Reclusão de 2 a 5 anos e multa |
O processo administrativo fiscal vem antes da ação penal
O crime do art. 1º é material: só existe se houver supressão ou redução de tributo, e esse resultado só fica definido quando termina a discussão administrativa. É o que diz a Súmula Vinculante 24 do STF, publicada em 11/12/2009: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
A lei segue a mesma linha. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes dos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990 e dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal só é encaminhada ao Ministério Público depois da decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito (Lei 9.430/1996, art. 83). Na página oficial da súmula, o STF registra decisão da Primeira Turma (Rcl 46.215 AgR, julgada em 27/4/2021) segundo a qual a exigência do lançamento definitivo vale para a ação penal e não impede a investigação; nesse caso, o inquérito pode ficar suspenso à espera do fim do processo administrativo.
Para o empresário, a impugnação e o recurso contra o auto de infração são também a primeira defesa criminal: a autuação reduzida ou anulada no processo administrativo reduz ou elimina a base da acusação. Por isso a defesa penal deve acompanhar o processo fiscal desde o início.
ICMS declarado e não pago
Muitas empresas declaram o ICMS corretamente e deixam de recolhê-lo por falta de caixa. Em 18/12/2019, o Plenário do STF, por maioria, julgou o RHC 163.334/SC e fixou que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço incide no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Antes disso, no Tema 937 da repercussão geral (ARE 999.425), o STF já havia afirmado que esse tipo penal é constitucional, por não descrever mero ilícito civil.
O próprio julgamento traçou o limite. Segundo o Informativo 964 do STF, o crime não tem forma culposa, nem todo devedor de ICMS o comete, e o inadimplente eventual se distingue do devedor contumaz. O dolo de apropriação deve ser apurado na instrução, a partir de circunstâncias objetivas, como a inadimplência reiterada, a venda abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, o uso de "laranjas", a falta de tentativa de regularização e o encerramento irregular da empresa seguido da abertura de outra.
A defesa, nesses casos, reconstrói a história financeira da empresa com documentos (queda de faturamento, dívidas, pedidos de parcelamento) para mostrar, quando é o caso, que a falta de recolhimento decorreu de dificuldade financeira, sem intenção de ficar com o imposto pago pelo consumidor.
Pagamento e parcelamento do débito no crime tributário
No crime tributário, o pagamento do tributo tem efeito sobre a punição. A legislação prevê três situações.
- O pagamento do tributo ou da contribuição, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade dos crimes da Lei 8.137/1990 (Lei 9.249/1995, art. 34).
- Enquanto a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente estiver incluída no parcelamento, a pretensão punitiva fica suspensa, desde que o pedido tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia, e a prescrição não corre nesse período (Lei 9.430/1996, art. 83, §§ 2º e 3º). Concedido o parcelamento, a representação fiscal só vai ao Ministério Público se houver exclusão (§ 1º).
- O pagamento integral dos débitos que foram parcelados, feito pela pessoa física ou jurídica, extingue a punibilidade (art. 83, § 4º). O art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 também extingue a punibilidade quando a pessoa jurídica relacionada com o agente paga integralmente os débitos, inclusive acessórios, e o texto não fixa um momento final para esse pagamento.
Esses efeitos não se aplicam nas hipóteses em que a lei veda o parcelamento (art. 83, § 5º, I). A decisão entre pagar, parcelar ou discutir o lançamento precisa ser tomada com a defesa criminal e a assessoria tributária juntas, porque o momento do pedido muda o resultado no processo penal.
A regra nova do devedor contumaz, em vigor desde janeiro de 2026
A Lei Complementar 225, de 8 de janeiro de 2026 (Código de Defesa do Contribuinte), em vigor na data da publicação quanto a este ponto (art. 58, II), criou uma exceção nas leis penais tributárias e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal: a extinção da punibilidade pelo pagamento e a suspensão pelo parcelamento não se aplicam ao agente declarado devedor contumaz em decisão administrativa definitiva e inscrito no Cadin. Deixar de ser considerado devedor contumaz não afasta a restrição quanto aos atos praticados no período em que ele assim foi considerado.
Devedor contumaz, para a lei, é o sujeito passivo cuja inadimplência é substancial, reiterada e injustificada (LC 225/2026, art. 11). No âmbito federal, a inadimplência substancial exige créditos em situação irregular de valor igual ou superior a R$ 15 milhões e superior a 100% do patrimônio conhecido; a reiterada exige créditos irregulares em pelo menos 4 períodos de apuração consecutivos ou 6 alternados, no prazo de 12 meses. O contribuinte é notificado antes, no processo administrativo, e pode alegar motivos objetivos que afastem a contumácia, como estado de calamidade reconhecido pelo poder público e resultado negativo no exercício corrente e no anterior, salvo indícios de fraude ou má-fé (art. 11, §§ 1º e 5º).
Com isso, a defesa nesse processo administrativo passou a ter efeito penal direto para a empresa com débitos elevados.
Está passando por isso agora? Conte o seu caso pelo WhatsApp
Causas de aumento, insignificância e acordo com o Ministério Público
As penas dos arts. 1º e 2º podem ser aumentadas de um terço até a metade quando o crime ocasiona grave dano à coletividade, é cometido por servidor público no exercício das funções, envolve bens ou serviços essenciais à vida ou à saúde ou, desde 1º de janeiro de 2026, se relaciona a bens alcançados pelas imunidades tributárias do art. 150, VI, da Constituição (Lei 8.137/1990, art. 12, com o inciso IV incluído pela Lei Complementar 224/2025).
Sobre o grave dano à coletividade, a Terceira Seção do STJ decidiu no REsp 1.849.120/SC, em 11/3/2020, que, em tributos estaduais ou municipais, a causa de aumento é aferida pela classificação do crédito, pela Fazenda local, como prioritário ou de grande devedor, considerado o valor total devido com os acréscimos legais.
Nos tributos federais, o STJ fixou no Tema repetitivo 157 (Terceira Seção, 28/2/2018) que incide o princípio da insignificância nos crimes tributários federais e no descaminho quando o débito não ultrapassa R$ 20.000,00. A tese também é tratada na página sobre descaminho e insignificância.
Há também saídas sem condenação. O crime do art. 1º tem pena mínima de 2 anos e não envolve violência, o que permite, em tese, o acordo de não persecução penal, com confissão formal e circunstanciada; o acordo não cabe, entre outros casos, para o reincidente ou diante de conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, e as causas de aumento entram na conta da pena mínima (Código de Processo Penal, art. 28-A, §§ 1º e 2º). Os crimes do art. 2º, com pena máxima de 2 anos, são infrações de menor potencial ofensivo e admitem transação penal; como a pena mínima é inferior a 1 ano, também admitem a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, arts. 61 e 89), sempre conforme as causas de aumento aplicáveis.
A prescrição antes da sentença definitiva se regula pelo máximo da pena: 12 anos para o art. 1º, com pena máxima de 5 anos, e 4 anos para o art. 2º, com pena máxima de 2 anos (Código Penal, art. 109, III e V).
A responsabilidade do sócio e do administrador
O crime tributário quase sempre envolve uma empresa, mas a responsabilidade penal é da pessoa física. A lei pune quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para o crime, na medida de sua culpabilidade (Lei 8.137/1990, art. 11). Constar no contrato social não prova que o sócio decidiu omitir receita ou emitir nota fria. A defesa examina quem tinha de fato a gestão fiscal, quem assinava as declarações e se o acusado participava da administração no período autuado.
Na coautoria, quem revela espontaneamente toda a trama à autoridade policial ou judicial tem a pena reduzida de um a dois terços (art. 16, parágrafo único), decisão que só se toma depois de conhecer a prova.
Como o escritório atua na defesa por crime tributário
Mande pelo WhatsApp o que tiver: auto de infração, termo de representação fiscal para fins penais, decisões do processo administrativo, intimação para depor, denúncia, comprovantes de parcelamento ou de pagamento e o contrato social com as alterações do período. Com isso o escritório verifica se o lançamento já é definitivo, se ainda cabe pagamento ou parcelamento com efeito penal e se há risco de declaração de devedor contumaz, e envia a proposta por escrito antes de começar.
O trabalho cobre o acompanhamento do depoimento no inquérito (veja intimado para depor na delegacia), a defesa diante de busca e apreensão na empresa, o acordo de não persecução penal quando cabível e a defesa no processo, em conjunto com o contador da empresa. A sede é em Cascavel, há escritório em Foz do Iguaçu e o atendimento é online em todo o país. Para a contratação, veja advogado criminalista.
Fontes consultadas: Lei 8.137/1990, arts. 1º, 2º, 11, 12 e 16 (Planalto); Lei 9.430/1996, art. 83 (Planalto); Lei 9.249/1995, art. 34 (Planalto); Lei 10.684/2003, art. 9º (Planalto); Lei Complementar 225/2026, Código de Defesa do Contribuinte (Planalto); Lei Complementar 224/2025, art. 11 (Planalto); Código Penal, arts. 33, 44, 109, 168-A e 337-A (Planalto); Código de Processo Penal, art. 28-A (Planalto); Lei 9.099/1995, arts. 61 e 89 (Planalto); STF, Súmula Vinculante 24; STF, RHC 163.334/SC, Informativo 964; STF, Tema 937 da repercussão geral; STJ, Tema repetitivo 157; STJ, REsp 1.849.120/SC, Informativo 668.
Em caso de prisão em flagrante, o plantão atende a qualquer hora pelo WhatsApp.