O que o art. 311-A pune
O Código Penal, no art. 311-A, incluído pela Lei 12.550/2011, pune quem utiliza ou divulga, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, de avaliação ou exame públicos, de processo seletivo para ingresso no ensino superior, ou de exame ou processo seletivo previsto em lei. A pena é de reclusão de um a quatro anos, e multa.
O § 1º estende a mesma pena a quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas a esse conteúdo. Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, a pena passa a ser de reclusão de dois a seis anos, e multa (§ 2º), e ela é aumentada de um terço quando o fato é cometido por funcionário público (§ 3º).
As duas finalidades previstas no tipo
O crime exige uma finalidade, que pode ser beneficiar a si ou a outrem, como no caso do candidato que recebe o gabarito antecipado e de quem o repassa. Também basta a intenção de comprometer a credibilidade do certame, o que alcança quem divulga o conteúdo sem querer beneficiar ninguém, apenas para inviabilizar a prova.
Quem responde
- O candidato que utiliza o conteúdo sigiloso
- Quem divulga o conteúdo, ainda que sem proveito próprio
- Servidor ou empregado da banca organizadora que permite ou facilita o acesso
- Quem organiza o esquema, ainda que não tenha contato com a prova
O que não se enquadra no art. 311-A
Nem toda irregularidade em concurso é esse crime. Levar cola para a prova, sem conteúdo sigiloso obtido previamente, não se enquadra no tipo, embora elimine o candidato. Comentar questões depois da aplicação, quando o sigilo já cessou, também não. O que o artigo protege é o sigilo do conteúdo antes da divulgação oficial. Quem faz a prova no lugar de outra pessoa costuma responder por outros tipos, como falsidade ideológica, uso de documento falso ou falsa identidade; o art. 311-A só entra quando há, além da substituição, uso ou divulgação de conteúdo sigiloso do certame.
O efeito no concurso, que é imediato
Enquanto o processo criminal corre no seu tempo, a consequência administrativa costuma ser rápida: eliminação do candidato e, se já houve nomeação, abertura de processo para anular o ato e aplicar a penalidade. Os editais costumam prever expressamente a eliminação do candidato que usa meio fraudulento, e a Administração pode anular a própria nomeação obtida por fraude, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Quando o vazamento compromete a aplicação, a Administração pode anular a prova ou o próprio certame, situação tratada na página sobre concurso cancelado ou suspenso.
Servidor já empossado que é descoberto responde a processo administrativo disciplinar, com risco de demissão, além do processo criminal. E há a discussão sobre a devolução dos valores recebidos, tratada no artigo sobre valores recebidos de boa-fé, que aqui tende a não se aplicar justamente porque a boa-fé é o que está em questão.
Está passando por isso agora? Conte o seu caso pelo WhatsApp
O arquivo recebido na véspera com as questões da prova
Um candidato recebe por aplicativo de mensagens, na véspera da prova, um arquivo com questões que depois se confirmam idênticas às aplicadas. Ele não repassa o arquivo a ninguém e é aprovado. A investigação chega até ele pelo registro das mensagens. A defesa discute se houve efetivo uso do conteúdo, se ele sabia da origem sigilosa do material e se o arquivo de fato correspondia à prova, além da licitude da obtenção das mensagens.
As linhas de defesa mais comuns
O conhecimento sobre a origem do material é o ponto mais disputado: receber um arquivo em grupo de estudos, sem saber que se tratava de conteúdo sigiloso, afasta o dolo. A licitude da prova é outra frente, principalmente quando o acesso a mensagens ocorreu sem autorização judicial adequada. Discute-se também se o conteúdo era mesmo sigiloso no momento e se havia correspondência real com a prova aplicada.
A pena mínima de um ano também abre caminhos negociais. Ela é inferior aos quatro anos exigidos para o acordo de não persecução penal (art. 28-A do Código de Processo Penal, que exige ainda confissão formal e circunstanciada e crime sem violência ou grave ameaça), e não ultrapassa o limite de um ano da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995). Na forma do § 2º, com dano à administração, a pena mínima sobe para dois anos, e o aumento de um terço do § 3º, para o funcionário público, também eleva a pena mínima acima de um ano; nesses casos, a suspensão deixa de ser possível. A defesa criminal nesses casos está descrita na página de advogado criminalista; o lado do concurso, em advocacia em concurso público.
Fontes consultadas: Código Penal (Planalto); Código de Processo Penal, art. 28-A (Planalto); Lei 9.099/1995, art. 89 (Planalto).
Em caso de prisão em flagrante, o plantão atende a qualquer hora pelo WhatsApp.