Os requisitos, que precisam estar todos presentes
A lei exige quatro condições, e a ausência de qualquer uma afasta a redução:
- Ser primário, isto é, não ter condenação definitiva anterior
- Ter bons antecedentes
- Não se dedicar a atividades criminosas
- Não integrar organização criminosa
O texto do § 4º também prevê que a redução vai de um sexto a dois terços e veda a conversão em penas restritivas de direitos, com remissão à Resolução 5, de 2012, do Senado Federal, que suspendeu a execução dessa parte do dispositivo. Por isso a substituição por pena restritiva passou a ser possível quando presentes os demais requisitos do art. 44 do Código Penal.
Por que o tráfico privilegiado não é hediondo
Essa era uma das discussões mais importantes da área, e hoje há texto expresso. O § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, o Pacote Anticrime, diz que não se considera hediondo ou equiparado, para os fins daquele artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
O efeito é direto na execução: os percentuais de cumprimento para progressão de regime são os do crime comum, e não os do hediondo. Em pena longa, a diferença é de anos.
O que costuma derrubar o reconhecimento
| Argumento da acusação | Como a defesa responde |
|---|---|
| Quantidade e variedade da droga | A quantidade sozinha não prova dedicação à atividade criminosa; é preciso demonstrar habitualidade |
| Inquéritos ou ações em andamento | Não caracterizam maus antecedentes nem reincidência sem condenação definitiva |
| Envolvimento com facção | Exige prova concreta de integração, e não mera suposição a partir do local dos fatos |
| Apreensão de balança, embalagens ou anotações | Indica comércio, mas não necessariamente dedicação habitual nem organização |
| Condenação anterior extinta há mais de cinco anos | Afasta a reincidência; o uso como mau antecedente é discutível |
O tamanho da redução
Reconhecido o privilégio, resta definir o quanto reduzir dentro da faixa de um sexto a dois terços. A fundamentação costuma considerar a quantidade e a natureza da droga e as circunstâncias da apreensão. Vale registrar que a mesma quantidade não pode ser usada duas vezes contra o acusado, para elevar a pena-base e depois para reduzir a fração do privilégio, o que configura dupla valoração.
Oitenta gramas, uma balança e duzentos reais
Uma pessoa sem antecedentes é presa com 80 gramas de maconha divididos em porções, uma balança e R$ 200 em dinheiro. A denúncia sustenta que a quantidade e o fracionamento revelam dedicação ao tráfico. A defesa demonstra que ela tem emprego formal, residência fixa e nenhuma outra ocorrência, e que não há prova de habitualidade nem de vínculo com organização. Reconhecido o privilégio, discute-se a fração, o regime inicial e a substituição da pena.
O que reunir desde o início
- Certidões criminais de todas as comarcas onde a pessoa residiu.
- Carteira de trabalho, contracheques ou comprovantes de atividade lícita.
- Comprovante de residência e documentos que mostrem vínculo com a comunidade.
- Declarações de empregador, escola ou instituição religiosa.
- Cópia integral do auto de prisão em flagrante, para verificar a legalidade da abordagem.
A legalidade da entrada em domicílio e da abordagem é discussão anterior a tudo isso e, quando prospera, atinge a própria prova. Veja busca e apreensão, audiência de custódia e habeas corpus.
Fontes consultadas: Lei 11.343/2006 (Planalto); Lei 7.210/1984, Lei de Execução Penal (Planalto).
Em caso de prisão em flagrante, o plantão atende a qualquer hora pelo WhatsApp.