Como começa o processo por descaminho
O processo nasce de uma apreensão feita pela fiscalização ou de uma prisão em flagrante. Ao julgar o REsp 1.343.463-BA, em 20/03/2014, a Sexta Turma do STJ descreveu esse caminho: a apreensão das mercadorias pela fiscalização gera representação fiscal ou auto de infração, que se desdobra em dois procedimentos, o envio ao Ministério Público e o processo de perdimento dos bens (Informativo 548). Quando a abordagem na rodovia ou na fronteira termina em prisão, as primeiras horas estão descritas em contrabando e descaminho têm fiança.
Depois vem o inquérito, em que o investigado pode ser intimado a depor e tem o direito de permanecer calado, sem que o silêncio seja interpretado contra ele (CPP, art. 6º, V, que remete às regras do interrogatório, e art. 186), o que permite examinar com advogado o que foi reunido antes de falar, como explicado em intimado para depor na delegacia. Concluído o inquérito, o Ministério Público pede o arquivamento, propõe o acordo de não persecução penal ou oferece denúncia. Recebida a denúncia, o acusado é citado para responder por escrito em 10 dias, e nessa resposta pode pedir a absolvição sumária (CPP, arts. 396 e 397).
Descaminho é crime formal: o processo não espera a Receita
O processo criminal não depende do fim do processo administrativo na Receita Federal. A Quinta Turma do STJ, no HC 218.961-SP, julgado em 15/10/2013 (Informativo 534), e a Sexta Turma, no REsp 1.343.463-BA, julgado em 20/03/2014 (Informativo 548), decidiram que é desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário para configurar o descaminho, porque o crime é formal: ele se consuma com o ato de iludir o pagamento do imposto devido pela entrada da mercadoria. A regra é diferente da que vale para a sonegação fiscal, em que se discute primeiro o lançamento do tributo.
Para a defesa, isso significa que a impugnação do perdimento e a defesa criminal correm ao mesmo tempo, sem que uma suspenda a outra. A Sexta Turma registrou ainda que, efetivado o perdimento, não há crédito tributário a constituir, o que coincide com o Decreto-Lei 37/1966: o imposto de importação não incide sobre mercadoria que tenha sido objeto de pena de perdimento, salvo se ela não for localizada, tiver sido consumida ou revendida (art. 1º, § 4º, III).
Descaminho: pagamento do tributo extingue a punibilidade?
Não, segundo decisão da Quinta Turma do STJ, e não há tese repetitiva nem súmula em sentido contrário. No RHC 43.558-SP, julgado em 05/02/2015, a Quinta Turma decidiu que o pagamento do tributo devido não extingue a punibilidade do crime de descaminho (Informativo 555). O fundamento é legal: a extinção da punibilidade pelo pagamento integral está prevista no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 apenas para os crimes dos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990 e dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, e a Turma recusou estender a regra por analogia ao art. 334, que protege também a regularidade do comércio exterior e a concorrência leal. O art. 83 da Lei 9.430/1996, que trata da suspensão e da extinção pelo parcelamento e pelo pagamento, tem a mesma lista de crimes e também não inclui o descaminho.
Há ainda um obstáculo prático. Quando a mercadoria já foi apreendida e está sujeita a perdimento, o imposto de importação não incide sobre ela (Decreto-Lei 37/1966, art. 1º, § 4º, III), de modo que pode nem existir tributo a pagar. O pagamento pode ter outro uso, como a reparação do dano exigida entre as condições do acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A, I) e da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89, § 1º, I), quando houver dano a reparar.
Acordo de não persecução penal no descaminho
Cabe em tese. O acordo exige infração sem violência ou grave ameaça, pena mínima inferior a 4 anos e confissão formal e circunstanciada (CPP, art. 28-A). O descaminho tem pena mínima de 1 ano, e mesmo o praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial, com pena dobrada, fica com mínima de 2 anos, ainda abaixo do limite.
Entre os impedimentos, o do § 2º, II, tem relação direta com apreensões repetidas: o acordo não se aplica ao reincidente nem quando houver elementos probatórios de conduta criminal habitual, reiterada ou profissional. O próprio inciso abre uma exceção que interessa a quem tem apreensões antigas de pequeno valor: o impedimento não vale se as infrações anteriores forem insignificantes. Também afasta o acordo ter sido beneficiado, nos 5 anos anteriores ao fato, por outro acordo, transação penal ou suspensão condicional do processo (§ 2º, III). Entre as condições, o Ministério Público pode pedir a renúncia voluntária a bens e direitos que indicar como instrumento, produto ou proveito do crime (art. 28-A, II), o que pode alcançar a mercadoria e precisa ser avaliado antes de assinar. As demais regras estão em acordo de não persecução penal.
Suspensão condicional do processo no descaminho
Se não houve acordo e a denúncia foi oferecida, o Ministério Público pode propor a suspensão do processo, porque a Lei 9.099/1995 a admite nos crimes com pena mínima igual ou inferior a 1 ano (art. 89). O descaminho simples se enquadra; o praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial, com pena mínima de 2 anos, não. A suspensão exige que o acusado não esteja sendo processado nem tenha sido condenado por outro crime, além dos requisitos da suspensão condicional da pena.
Aceita a proposta, o processo fica suspenso por 2 a 4 anos, com período de prova que inclui reparação do dano, salvo impossibilidade, proibição de frequentar determinados lugares, proibição de se ausentar da comarca sem autorização e comparecimento mensal em juízo (art. 89, § 1º). Ao contrário do acordo, não há confissão. A suspensão é revogada se o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou deixar de reparar o dano sem justificativa (§ 3º). Cumprido o período sem revogação, o juiz declara extinta a punibilidade (§ 5º), e a prescrição não corre durante a suspensão (§ 6º).
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Pena por descaminho e regime de cumprimento
A pena do descaminho é de reclusão de 1 a 4 anos, e a mesma pena se aplica a quem pratica navegação de cabotagem fora dos casos permitidos, a quem pratica fato assimilado a descaminho em lei especial e a quem vende, mantém em depósito, adquire ou recebe, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente ou sem documentação legal (Código Penal, art. 334, § 1º). O comércio irregular ou clandestino, inclusive em residência, equipara-se à atividade comercial (§ 2º). A pena dobra no transporte aéreo, marítimo ou fluvial (§ 3º).
Em caso de condenação a pena de até 4 anos, o condenado não reincidente pode cumpri-la desde o início em regime aberto (art. 33, § 2º, c), e a pena pode ser substituída por restritivas de direitos quando o crime não envolveu violência ou grave ameaça, o réu não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias indicam que a substituição basta (art. 44). A condenação definitiva, porém, gera reincidência para o crime cometido depois dela, efeito que deixa de prevalecer cinco anos após o cumprimento ou a extinção da pena (arts. 63 e 64, I).
Descaminho e carteira de motorista: o art. 278-A do CTB
Quem usou veículo para praticar o descaminho, o contrabando ou a receptação e foi condenado por um desses crimes em decisão transitada em julgado tem o documento de habilitação cassado ou fica proibido de obter a habilitação pelo prazo de 5 anos (Código de Trânsito, art. 278-A, caput, incluído pela Lei 13.804/2019). Para voltar a dirigir, o condutor condenado pode requerer a reabilitação, submetendo-se a todos os exames exigidos para a habilitação (§ 1º).
O efeito pode chegar antes da sentença. Se o condutor foi preso em flagrante, o juiz pode, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, decretar como medida cautelar a suspensão da permissão ou da habilitação, ou a proibição de obtê-la, de ofício, a pedido do Ministério Público ou por representação da autoridade policial, desde que em decisão motivada e se houver necessidade para a garantia da ordem pública (§ 2º). Para o motorista profissional, a defesa contra essa cautelar tem de mostrar a ausência dessa necessidade no caso concreto. Como o caput exige condenação transitada em julgado, o acordo de não persecução penal e a suspensão condicional do processo, que terminam com a extinção da punibilidade sem condenação (CPP, art. 28-A, § 13; Lei 9.099/1995, art. 89, § 5º), não se enquadram na hipótese de cassação.
Súmula 599 do STJ, descaminho e o limite de R$ 20 mil
A Súmula 599 do STJ, aprovada pela Corte Especial em 20/11/2017, diz que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública, e o descaminho está no título do Código Penal dedicado a esses crimes. Apesar disso, a Terceira Seção, ao revisar o Tema Repetitivo 157 em 28/02/2018, fixou que a insignificância incide no descaminho quando o débito tributário não ultrapassa R$ 20.000,00, e o Tema Repetitivo 1218 acrescentou que a reiteração da conduta afasta o princípio, salvo se a medida for socialmente recomendável no caso concreto. O valor considerado é o do tributo iludido, e não o da mercadoria. A conta, a reiteração e o momento de apresentar a tese estão em insignificância no descaminho.
O processo criminal e a mercadoria apreendida
A absolvição, o acordo ou a insignificância resolvem a questão penal, mas não devolvem por si a mercadoria, que depende do processo de perdimento na Receita Federal. A impugnação do auto que aplica o perdimento deve ser apresentada em 20 dias da ciência (Decreto-Lei 1.455/1976, art. 27-A), prazo que corre sem relação com o andamento do inquérito. O rito está em mercadoria apreendida pela Receita Federal e em pena de perdimento.
O escritório atua na defesa de quem é investigado ou processado por descaminho: acompanha o depoimento no inquérito, examina a prova antes de qualquer confissão, negocia o acordo de não persecução penal ou a suspensão do processo quando são a melhor saída, apresenta a resposta à acusação e conduz a defesa até a sentença e os recursos. Em paralelo, cuida da impugnação do perdimento da mercadoria e do veículo. O atendimento é online em todo o Brasil, com sede em Cascavel e escritório em Foz do Iguaçu; veja advogado criminalista e advogado aduaneiro.
Fontes consultadas: Código Penal, arts. 33, 44, 63, 64 e 334 (Planalto); Código de Processo Penal, arts. 6º, 28-A, 186, 396 e 397 (Planalto); Lei 9.099/1995, art. 89 (Planalto); Lei 10.684/2003, art. 9º (Planalto); Lei 9.430/1996, art. 83 (Planalto); Decreto-Lei 37/1966, art. 1º, § 4º (Planalto); Decreto-Lei 1.455/1976, art. 27-A (Planalto); Código de Trânsito Brasileiro, art. 278-A (Planalto); STJ, Informativo 555, RHC 43.558-SP (Quinta Turma); STJ, Informativo 534, HC 218.961-SP (Quinta Turma); STJ, Informativo 548, REsp 1.343.463-BA (Sexta Turma); STJ, Súmulas do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 599); STJ, Tema Repetitivo 157; STJ, Tema Repetitivo 1218.
Recebeu auto de infração ou termo de apreensão da Receita? Mande o documento pelo WhatsApp: o prazo de impugnação é de 20 dias.