Por que a insignificância se discute no descaminho
O descaminho está no art. 334 do Código Penal, com a redação da Lei 13.008/2014: iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, com pena de reclusão de um a quatro anos. Como o crime protege a arrecadação tributária, a lesão pode ser medida em dinheiro, pelo valor do tributo que deixou de ser pago.
O princípio da insignificância afasta a tipicidade material quando a lesão ao bem jurídico é mínima. No descaminho, a pergunta passa a ser a partir de que valor de tributo iludido a conduta deixa de ser penalmente relevante. A resposta dos tribunais tomou como referência o valor abaixo do qual a própria Fazenda Nacional considera que não compensa cobrar a dívida em execução fiscal.
Descaminho e insignificância: o valor de R$ 20 mil
A tese vigente é a do Tema 157 dos recursos repetitivos do STJ, na redação revisada pela Terceira Seção no julgamento dos REsp 1.688.878/SP e 1.709.029/MG, relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, julgados em 28 de fevereiro de 2018:
Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
O valor já foi outro. Em 2009, no REsp 1.112.748/TO, o STJ havia fixado o limite de R$ 10.000,00, que era o valor então previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002. As Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda, de 2012, elevaram para R$ 20.000,00 o patamar de não ajuizamento de execuções fiscais, e o Supremo Tribunal Federal passou a adotar esse valor. Segundo o registro oficial do tema no portal do STJ e a notícia publicada pelo tribunal em março de 2018, a revisão teve por objetivo adequar a tese ao entendimento do Supremo.
Há um dado legislativo posterior. Desde a Lei 13.874/2019, o art. 20 da Lei 10.522/2002 não traz mais valor fixo: remete ao montante estabelecido em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. A tese do Tema 157 continua registrada no portal do STJ com o valor de R$ 20.000,00, e é esse o parâmetro a ser considerado na defesa, salvo revisão futura do próprio tribunal.
O que entra na conta
A tese fala em débito tributário verificado. O parâmetro é o valor dos tributos iludidos, e não o preço da mercadoria apreendida. A diferença é grande: mercadorias avaliadas em valor bem superior a R$ 20.000,00 podem corresponder a tributo abaixo desse limite.
O cálculo parte da apuração feita pela Receita Federal no procedimento de apreensão, que acompanha a representação fiscal para fins penais. Por isso a defesa precisa examinar a memória de cálculo: a descrição e a quantidade das mercadorias, o valor atribuído a cada uma, a classificação fiscal, as alíquotas e a taxa de câmbio. Erros de classificação ou de valoração podem levar o tributo para cima ou para baixo do limite. Quando várias apreensões são somadas no mesmo processo, também é preciso verificar se o somatório está correto e se todas as ocorrências pertencem ao acusado.
A reiteração afasta a insignificância
O segundo filtro veio com o Tema 1.218, julgado pela Terceira Seção do STJ em 28 de fevereiro de 2024, nos REsp 2.083.701/SP, 2.091.651/SP e 2.091.652/MS, também sob relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior. A tese firmada tem três partes.
- A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao descaminho, independentemente do valor do tributo não recolhido, ressalvada a possibilidade de o juiz concluir, no caso concreto, que a medida é socialmente recomendável.
- A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais ainda pendentes de definitividade, e não apenas de condenações transitadas em julgado.
- Não se aplica o prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal, que limita os efeitos da reincidência; cabe ao julgador avaliar o tempo transcorrido desde o último fato à luz da proporcionalidade e da razoabilidade.
Na prática, o histórico de autos de infração e representações fiscais em nome do acusado passa a pesar tanto quanto o valor do tributo. A defesa examina se os procedimentos anteriores dizem respeito de fato à mesma pessoa, se tratam de condutas semelhantes, qual a distância no tempo entre eles e se há circunstâncias que tornem a aplicação do princípio socialmente recomendável, como prevê a ressalva da própria tese.
Contrabando segue regra própria
O contrabando, do art. 334-A do Código Penal, é a importação ou exportação de mercadoria proibida, com pena de reclusão de dois a cinco anos. O bem protegido vai além da arrecadação e alcança saúde, segurança e ordem pública, e por isso o critério do valor do tributo, próprio do descaminho, não se transporta para ele. A distinção entre os dois crimes está na página sobre descaminho e contrabando.
A exceção reconhecida pelo STJ em recurso repetitivo é a do Tema 1.143, julgado em 13 de setembro de 2023 nos REsp 1.971.993/SP e 1.977.652/SP. A tese admite a insignificância no contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar mil maços, excetuada a reiteração da conduta. O STJ modulou os efeitos apenas para que a tese não alcance os processos que já tinham transitado em julgado na data do julgamento; os processos em curso e os iniciados depois seguem a tese. O tema é desenvolvido na página sobre contrabando de cigarros.
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A representação fiscal para fins penais
Quando a apreensão é feita pela Receita Federal, o caminho até o processo penal passa pela representação fiscal. O art. 2º, II, da Portaria RFB 1.750/2018 obriga o auditor-fiscal a formalizar representação fiscal para fins penais sempre que identificar fatos que configuram, em tese, contrabando ou descaminho. O art. 12 determina que essa representação seja instruída com os documentos da apreensão para perdimento, e o art. 13 prevê uma versão simplificada quando o tributo evadido é de até R$ 20.000,00, justamente o limite do Tema 157.
Dois dispositivos da portaria interessam diretamente à defesa. O art. 12, § 3º, manda arquivar a representação se a pena de perdimento não for aplicada. O art. 15, III, fixa o encaminhamento ao Ministério Público Federal em até 10 dias contados da decisão definitiva do processo de perdimento. A defesa no processo administrativo, explicada em pena de perdimento, tem portanto reflexo no caminho da representação, sem prejuízo de a investigação penal começar por outra via, como a prisão em flagrante.
Em que momento a tese é apresentada
A insignificância pode ser levantada desde o início. Recebida a denúncia, o acusado é citado para responder à acusação por escrito em 10 dias (art. 396 do Código de Processo Penal), e nessa resposta pode pedir a absolvição sumária porque o fato narrado evidentemente não constitui crime (art. 397, III). Antes disso, a falta de justa causa autoriza a rejeição da denúncia (art. 395, III). O pedido precisa vir acompanhado do cálculo do tributo e das informações sobre procedimentos anteriores, porque são esses os dois pontos que o juiz examina. Quando a tese não cabe, o caminho do processo (acordo de não persecução, suspensão condicional e defesa no mérito) está em processo por descaminho; para quem foi preso em flagrante, veja a página sobre fiança no contrabando e no descaminho.
Insignificância não devolve a mercadoria
O reconhecimento da insignificância encerra a discussão penal, mas não alcança a esfera administrativa. A pena de perdimento das mercadorias e as multas aduaneiras seguem seu processo próprio na Receita Federal. Quem obtém o trancamento da ação penal pela insignificância continua precisando se defender no processo de perdimento, se quiser discutir a apreensão.
Quando a insignificância não se aplica
Afastada a insignificância, outras teses continuam disponíveis, como a classificação correta do fato, a autoria e a prova da origem estrangeira. Há ainda o acordo de não persecução penal do art. 28-A do Código de Processo Penal, cabível em infrações sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a quatro anos, desde que atendidos os demais requisitos legais. A pena mínima do descaminho é de um ano.
Muitos desses casos nascem na fronteira do Paraná com o Paraguai, em apreensões na Ponte da Amizade e nas rodovias da região, e as regras sobre o limite de compras estão em cota de compras no Paraguai. O escritório atua na defesa criminal e na defesa administrativa perante a Receita Federal, com sede em Cascavel, escritório em Foz do Iguaçu e atendimento online em todo o Brasil; a defesa criminal está descrita em advogado criminalista e, para os casos de fronteira, em advogado criminalista em Foz do Iguaçu.
Fontes consultadas: STJ, Tema Repetitivo 157; STJ, notícia de 06/03/2018 sobre a revisão do Tema 157; STJ, Tema Repetitivo 1.218; STJ, Tema Repetitivo 1.143; Código Penal (Planalto); Lei 10.522/2002, art. 20 (Planalto); Código de Processo Penal (Planalto); Portaria RFB 1.750/2018 (Receita Federal, texto vigente).
Recebeu auto de infração ou termo de apreensão da Receita? Mande o documento pelo WhatsApp: o prazo de impugnação é de 20 dias.