O texto do art. 319 e o que ele exige
O Código Penal define a prevaricação como retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. A pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa.
São exigências que se somam. Precisa haver um ato de ofício, ou seja, algo que estava dentro das atribuições do funcionário. Precisa haver a omissão, o retardo ou a prática contrária à lei. E precisa existir a finalidade específica: o funcionário agiu assim para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. A acusação que não demonstra essa última parte não descreve o crime.
A fronteira com a falha administrativa
Servidor sobrecarregado que não cumpriu prazo, setor sem estrutura, processo perdido no fluxo, interpretação equivocada da norma: nada disso é prevaricação, porque falta a finalidade pessoal. Essas situações rendem responsabilização disciplinar, que é outra coisa.
| Situação | Como costuma ser tratada |
|---|---|
| Atraso por excesso de trabalho ou falta de estrutura | Falha funcional, sem crime |
| Erro de interpretação da norma | Sem crime, podendo gerar correição |
| Omissão para favorecer amigo, parente ou desafeto | Prevaricação |
| Omissão em troca de vantagem | Sai da prevaricação e vai para corrupção passiva, com pena bem maior |
| Omissão por medo de represália | Discussão sobre a finalidade pessoal e sobre inexigibilidade de conduta diversa |
Prevaricação e corrupção passiva
A diferença está na vantagem. Havendo recebimento ou promessa de vantagem indevida, o enquadramento é de corrupção passiva, cuja pena é de reclusão de 2 a 12 anos. Na prevaricação, o funcionário age por motivo pessoal, sem contrapartida material. Por isso a desclassificação de corrupção para prevaricação é um dos pedidos mais comuns nesses processos, e muda completamente a situação do acusado.
O art. 319-A, que é outro crime
Logo em seguida, o Código Penal traz o art. 319-A, incluído pela Lei 11.466/2007, que pune o diretor de penitenciária ou agente público que deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. A pena é de detenção de três meses a um ano. Apesar do nome parecido, é tipo autônomo e não exige a finalidade pessoal do art. 319, o que torna a defesa bem diferente. Esse dispositivo aparece com frequência em casos envolvendo policiais penais.
Como a defesa costuma se organizar
O primeiro movimento é descrever com precisão qual era o dever funcional e de onde ele vinha. Muitas acusações partem da premissa de que o servidor tinha uma atribuição que, lida a norma, era de outro setor ou de outra autoridade.
Depois vem o ataque à finalidade pessoal, que é o elemento mais frágil da maioria das denúncias. O que se demonstra é o contexto: volume de processos, ausência de relação entre o servidor e o beneficiado, tratamento igual dado a casos semelhantes, orientação superior recebida.
Há ainda a prescrição, que merece atenção. Com pena máxima de um ano, o prazo prescricional é curto, e boa parte dos casos de prevaricação chega ao Judiciário já perto do limite.
O reflexo no processo disciplinar
O mesmo episódio costuma gerar processo criminal, processo administrativo disciplinar e, às vezes, ação de improbidade. As instâncias são independentes, mas o que é dito em uma aparece nas outras, e a absolvição criminal por negativa do fato repercute na esfera administrativa. Conduzir as frentes de forma coordenada evita contradições que depois pesam.
Fontes consultadas: Código Penal (Planalto).
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