O que cada um é
O descaminho está no art. 334 do Código Penal, com a redação dada pela Lei 13.008, de 26 de junho de 2014: iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. A pena é de reclusão, de um a quatro anos.
O contrabando está no art. 334-A, incluído pela mesma lei: importar ou exportar mercadoria proibida. A pena é de reclusão, de dois a cinco anos.
A distinção é o objeto. No descaminho, a mercadoria pode circular legalmente; o que se sonega é o tributo devido na operação. No contrabando, a mercadoria em si é proibida, e o problema não se resolveria pagando imposto algum.
Por que a diferença pesa tanto na defesa
| Aspecto | Descaminho (art. 334) | Contrabando (art. 334-A) |
|---|---|---|
| Objeto | Mercadoria permitida, com tributo iludido | Mercadoria proibida |
| Pena | Reclusão de 1 a 4 anos | Reclusão de 2 a 5 anos |
| Natureza do bem protegido | Arrecadação tributária | Controle estatal sobre a mercadoria |
| Insignificância | Discutida a partir do valor do tributo | Não se aplica pela mesma lógica, por não ser questão de valor |
| Acordo de não persecução penal | Possível conforme os requisitos legais e a pena mínima | Possível conforme os requisitos legais e a pena mínima |
A insignificância no descaminho
Como o descaminho tutela a arrecadação, faz sentido perguntar a partir de que valor o Estado considera que vale a pena acionar a máquina penal. A discussão gira em torno do parâmetro de vinte mil reais, extraído dos atos do Ministério da Fazenda que determinam o não ajuizamento de execuções fiscais abaixo desse valor, e a aplicação desse patamar ao crime foi consolidada nos tribunais superiores.
Dois cuidados acompanham o argumento. O valor considerado é o do tributo iludido, não o preço da mercadoria, o que muda completamente a conta. E a reiteração da conduta é levada em conta: quem responde por sucessivas apreensões tende a ver o argumento afastado, porque a habitualidade descaracteriza a irrelevância.
Ponto a conferir na revisão: o valor de referência e o ato normativo vigente devem ser confirmados na data do caso, porque esse patamar já foi alterado por atos posteriores.
Por que a insignificância não socorre o contrabando
No contrabando, a norma protege o controle sobre a entrada de mercadoria proibida, ligado a saúde, segurança e ordem pública, e não a arrecadação. Discutir valor, nesse contexto, é discutir a coisa errada: cigarro de origem estrangeira sem registro sanitário não se torna permitido por ser pouco.
Defesas que costumam ser examinadas
- Classificação do fato, para saber se o caso é realmente de mercadoria proibida ou apenas de tributo não recolhido.
- Destinação da mercadoria, porque quantidade compatível com uso próprio recebe tratamento distinto do comércio.
- Prova da origem estrangeira e da ausência de documentação fiscal, que nem sempre está bem produzida no auto de apreensão.
- Licitude da abordagem e da apreensão, sobretudo em fiscalização de rodovia e em domicílio.
- Valor do tributo apurado, com a memória de cálculo, que precisa estar nos autos e é frequentemente presumida.
- Autoria, quando há transporte por terceiro e o acusado é o motorista contratado.
Reflexo funcional para servidor e militar
Quando o acusado é servidor público ou militar, o processo criminal quase sempre vem acompanhado de apuração disciplinar, que corre de forma independente e pode terminar antes. Isso exige coordenação entre as frentes, para que o que se diz em uma não prejudique a outra. As páginas sobre demissão sem condenação criminal e crimes contra a administração pública tratam desse encontro.
Há ainda o art. 318 do Código Penal, que pune o funcionário que facilita, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho, com pena bem superior, de reclusão de três a oito anos, e multa.
Fontes consultadas: Código Penal (Planalto).
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