O que é desvio de função?
É quando o servidor, ocupante de um cargo, exerce de forma habitual as atribuições de outro cargo, normalmente mais complexo e mais bem remunerado, por determinação da Administração. Exemplos comuns: técnico que faz o trabalho de analista, auxiliar que exerce funções de enfermagem, agente administrativo que atua como fiscal.
Súmula 378 do STJ
A súmula é direta: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. O fundamento é impedir o enriquecimento sem causa da Administração, que se beneficiou de um trabalho mais qualificado pagando menos por ele.
Por que não há reenquadramento
A Constituição exige concurso para investidura em cargo público (art. 37, II), e a Súmula Vinculante 43 do STF proíbe o provimento de servidor em cargo que não integra a carreira em que ele ingressou, sem concurso. Por isso, o desvio gera indenização pelas diferenças, mas não transforma o servidor em ocupante do outro cargo.
Como provar o desvio de função
A prova precisa mostrar que as atribuições exercidas pertencem a outro cargo e que isso acontecia com habitualidade. Ajudam: a lei ou o regulamento com as atribuições de cada cargo, ordens de serviço, portarias de designação, documentos assinados pelo servidor no exercício das outras funções, e-mails, escalas, sistemas em que ele atua e testemunhas.
Qual o prazo para cobrar?
As diferenças podem ser cobradas dos últimos cinco anos (Decreto 20.910/1932), contados para trás a partir do pedido. Se o desvio continua, as parcelas continuam vencendo mês a mês, e vale agir cedo para não perder os períodos mais antigos.
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Desvio de função por motivo de doença
Quando o servidor muda de atividades por recomendação médica, a situação correta é a readaptação, formalizada e com a remuneração garantida. Uma mudança informal, sem o procedimento, pode deixar o servidor desprotegido e merece ser regularizada.
Desvio de função e improbidade
A chefia que determina o desvio de função pode estar descumprindo a lei, mas isso não afasta o direito do servidor às diferenças. A responsabilidade do gestor é outra discussão, apurada separadamente.
Exemplo prático
Uma auxiliar de enfermagem de um hospital municipal é escalada, por falta de profissionais, para exercer por três anos atividades privativas de técnico de enfermagem, como administrar medicação e fazer procedimentos, registradas nos prontuários com a sua assinatura. As escalas e os prontuários provam o exercício habitual. Ela pode cobrar a diferença entre a remuneração do seu cargo e a de técnico durante todo o período, limitado aos últimos cinco anos, mas continua no cargo de auxiliar.
Documentos que provam o desvio
A lei ou o plano de cargos com as atribuições de cada cargo; escalas de serviço; ordens e portarias que designaram o servidor; documentos, relatórios e registros em sistema assinados por ele no exercício das outras funções; avaliações de desempenho que mencionem as tarefas; e testemunhas, como colegas e chefias. O conjunto deve mostrar habitualidade, e não uma substituição eventual.
Desvio de função e substituição
Substituir um chefe durante férias ou afastamentos é diferente de desvio de função. A substituição tem regras próprias e, na Lei 8.112/1990, dá direito à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia, conforme o período. Já o desvio é o exercício contínuo de atribuições de outro cargo efetivo.
O que fazer se o desvio continua
Enquanto o desvio persiste, as diferenças continuam se acumulando. O servidor pode pedir, ao mesmo tempo, o pagamento das diferenças passadas e o fim do desvio, com a volta às atribuições do seu cargo. Um pedido administrativo prévio, protocolado com a descrição das atividades, também ajuda a registrar a data a partir da qual a Administração tomou conhecimento do problema.
Como é calculada a diferença
O cálculo compara, mês a mês, a remuneração que o servidor recebeu no seu cargo com a que receberia no cargo cujas atribuições exercia, considerando o vencimento e as vantagens próprias do outro cargo. Sobre as diferenças incidem correção monetária e juros. Reflexos em férias, gratificação natalina e outras parcelas também entram na conta. Por isso, guarde os contracheques do período.
Muitos servidores têm medo de pedir as diferenças enquanto continuam trabalhando no mesmo setor. O pedido é um direito e não pode gerar retaliação. Se houver represália, como remoção punitiva ou avaliação negativa sem fundamento, esses atos também podem ser questionados.
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